二是批判的法学观虽是在某种理论下展开的,但并不是在理论的脉络之中进行的,换句话说,理论仅仅是其进行研究的工具、随时都是可以抛弃和重新选择,研究本身并不在于推进理论研究。
{20}德国教材也有使用法律思维名称。在美国,还有一种像法律家那样思考之类名称的作品,往往也具有法律方法论教材的意义。
有些法律方法论方面的书涉及如何分析案例,但却是以说明法律方法为其目的,也不在于案例分析本身。总体上看,欧美各国因为受不同法系传统的影响,法律方法教材知识体系显示出比较大的差异。该书体系为: 第一课法律中的概念 第二课法律解释的古典方法 第三课法律续造的论证形式 第四课法律与逻辑 第五课法学上的问题讨论 第六课体系方法 近年来,国内推出德国法学教科书译丛。 二、对如上教材的总结及对我国的启示 上文简要展示了西方法律方法论教材的大致情况,在此基础上,下文对不同国家法律方法论教材编写中的一些实际问题予以归纳总结、比较分析。下面对有代表性的法律方法论教材予以罗列、展示。
如何保证本文研究所依凭的西方法律方法论教材都是有代表性的,的确是个需要认真对待的前提性问题。现代的充满了注解的案例书籍就是这样的一种混合体。德国法学教科书译丛中的伯恩·魏德士的《法理学》(丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版)第四部分介绍了方法论的内容。
{27}而且,一般将法律方法作为法学院第一学期的课程。如果说美国法律方法教材偏重于交叉学科的介绍,那么德国的法学方法实际上是法教义学的一部分,只是因为在第二次世界大战后获得极大发展而从法教义学中独立出来。{50}要么是某一领域的部门法学者,研究视域往往有一定的局限性。在我国,法律方法论很大程度上是从国外引入的一个研究领域与学科。
同样是法律解释,但在各个部门法学中有不同:受制于罪刑法定原则,刑法禁止类推,法官一般应严格解释法律。大量分析法条或案例,于民法、刑法和行政法等部门法中逐一解说。
这种课程安排对法律方法教材有一定的影响。这些看法实际上隐含着对法律解释学或法律方法论目的与功能的误解,并人为赋予这一学科过高的实践期待。第一部分:理念与制度。近年来,我国法律方法论研究者往往习惯于其所依循的某种国外理论传统,各自进行研究,但本文认为,我们恐怕更需要整合不同的理论资源,来构建我国法律方法论的研究体系与教材体系。
如英美法律方法教材往往通过大量的部门法判例来讲解。因而也无法构建成为一种客观的、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。《民法大全》中就有大量案例,其中所引法学家的见解往往不是一般性论述法律问题,很多情形都是对具体案例的处理意见。{23}参见王利明:《法学方法论》,中国人民大学出版社2011年版,第54页。
不过,值得关注的是,即使是同为英美法系,英美两国法律方法论教材的写法也有很大区别。如郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版。
{46}参见前注{1},王利明书。有学者认为,从性质上看,法律解释学与部门法学都旨在通过解释法律而准确地应用法律,因而它们都属于应用法学的范畴。
在原著前言中,作者提到:法学方法论的教科书是在一个较高的瞭望台上观察法律适用的种种问题,并且非常抽象地进行讨论。在当前我国,法学教育的培养目标需要把法律方法论作为独立的课程认真进行开发,这是目前任何其他课程所不能代替的。该书自1960年出版以来,影响很大,到1991年已经出到第六版,在德国被作为学生教材。{16}因为这些书并非专门的法律方法论教材,在此不赘。到了20世纪中叶,案例书和案例对话教学成为了美国法学院的主导性教学工具。在法哲学与法社会学这一与法史学并列而可选择其一的基础课程中,方法论几乎占据了总共两个学期教学时间的一半。
英美与德国教材名称的一大区别是,若暂不论法律方法抑或法学方法,德国关于法律方法的理论即通常所谓的法学方法论,较之英美,多了个论字。如《德国法官法》以及很多州的法律人培训法、法律人培训和考试条例在关于法学教育的内容的拟定中,明确将法学方法或法学方法论作为必修科目或基础科目。
{57}法律方法论一般被定位为一种应用性、实践性学科,案例分析应当是衡量其中一个基本方法。(二)关于教材的编写目的 从各国不同版本的法律方法论教材的编写目的看,英美教材大体上侧重于学生个案法律应用能力等实践技能的培养,而德国教材往往偏重相对抽象的理论介绍。
跟英美各国相比,德国的法学方法论教材虽然不乏各种部门法实例的讲解,但占据主流的是抽象的理论陈述。其二,法律方法论教材的内容体系,往往还跟对法律方法的理解有关。
{45}参见前注{23},王利明书,第53-57页。(三)德国{10} 在德国法学院的教学中,法律方法论占有重要的地位。{69}例如,以设问若干为每一主题(章)的开端,让使用者带着问题开展教与学。{59}〔英〕P. S·阿蒂亚、〔美〕K. S.萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏、陈林林、王笑红译,中国政法大学出版社2005年版,第329-330页。
法律方法的体系大体上按照这一过程:查明事实——寻找规范——将事实置于规范之下(涵摄)——得出结论,由此安排本书章节。本文选取的西方教材首先当然要冠以法律方法或法学方法论等相关名称。
有人通过对比发现,英国教科书的语气常常是教条式的,并附以似乎从基本原则中严格推演出的结论。{15}另外,还有德国刑法学家英格博格·普珀教授(Ingeborg Pupe)的《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》(蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版)。
参见刘幸义:法理学领域之未来与展望,《月旦法学》2003年第9期。其中法律方法技能关注的是理解与分析涉法议题的正式方法,包括:{26}处理、应用和解释判例汇编。
在美国,已经有不少以法律方法(legal method)为名称的教材。法律方法论是以培养法律思维能力、把握法律技术的应用性比较强的一门学科。{5}传授基本的研究、推理和写作技巧是法律工作入门课程的一个暗含的目标,因为学生以这个课程代替了传统课程。内容不仅涉及英国法,还涉及欧盟法。
{37}Michael A. Berch, Rebecca White Berch, Ralph S. Spritzer, Introduction to Legal Method and Process: Cases and Materials,4th ed.,West Group 2006, preface. {38}参见王安异:法学教育模式及其选择,载王瀚主编:《法学教育研究》(第3卷),法律出版社2010年版,第275页。在英美各国,法科学生一开始的法律方法课程往往也是学习其他课程所必需的。
教学资料一般由系统的论著和(在适当的场合)法典注释构成。这些学科既提出了法治所需要的客观性、合法性、合理性以及对创造性的限制等理论,也在一定程度上探寻这些理论实现的途径。
{52}参见〔美〕格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第47页。{29}美国法学院师生长期以来对初学法律者的摸索与困惑倍感痛心,因此,有必要或者通过花费大量时间用在被称作‘法律方法课程来培训学生,或者……到此课程结束之际,获得对法律方法的某种最低的理解……在一开始即关注于此,会更有效。
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